Primero: qué es privativo y qué es común

Antes de valorar hay que calificar, y en materia de empresas la calificación rara vez es evidente. Las situaciones más frecuentes en régimen de gananciales:

• Sociedad constituida antes del matrimonioLas participaciones son privativas, pero los beneficios obtenidos durante el matrimonio y no repartidos plantean cuestiones de atribución que dependen de las circunstancias.
• Sociedad constituida durante el matrimonio con dinero ganancialLas participaciones tienen carácter ganancial aunque figuren a nombre de uno solo.
• Participaciones adquiridas por herencia o donaciónPrivativas, con las reglas de reembolso que correspondan si se han financiado mejoras con fondos comunes.
• Sociedad privativa con aportaciones posteriores de fondos comunesGenera derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales, con las reglas legales aplicables.
• Empresario individualLos bienes afectos a la actividad siguen su propio régimen y hay que analizarlos uno a uno.

Las reglas de calificación y de reembolso varían según el régimen económico aplicable y según el derecho civil que rija —común o foral—, lo que en Baleares, Cataluña, Navarra, Aragón, Galicia y el País Vasco tiene consecuencias relevantes. La calificación es una cuestión jurídica previa que condiciona toda la valoración.

La fecha de valoración

Es una de las discusiones más frecuentes. Hay dos momentos distintos y con efectos opuestos: la disolución del régimen económico, que determina qué entra en el patrimonio común, y la liquidación efectiva, que es cuando se reparte. Entre uno y otro pueden pasar años, y durante ese tiempo la empresa puede haber crecido o haberse deteriorado gracias al trabajo de uno solo de los cónyuges.

El criterio que se aplique tiene efectos económicos de primer orden, y es una cuestión jurídica que debe resolverse antes de encargar la valoración: valorar a una fecha equivocada invalida el trabajo por completo.

El problema del fondo de comercio personal

En una empresa cuyo valor depende esencialmente de la capacidad profesional de uno de los cónyuges —un despacho, una consulta, una actividad artística o técnica—, buena parte de lo que un método de rentabilidad captaría como valor de empresa es en realidad la capacidad de generar ingresos futuros de esa persona.

Incluir íntegramente ese valor en el patrimonio común plantea una dificultad evidente: se estaría atribuyendo a la sociedad de gananciales el rendimiento del trabajo futuro de uno de los cónyuges, que ya no es común. Por eso, en estos casos, la práctica valorativa distingue entre el valor transmisible del negocio —lo que un tercero pagaría— y el valor ligado a la persona, y explica esa distinción con detalle. Es uno de los puntos donde más difieren las periciales de una y otra parte.

Cómo se reparte lo que no se puede partir

Una empresa no se divide en dos. Las soluciones habituales, por orden de frecuencia:

1. Adjudicación a uno con compensación al otro

   El cónyuge que gestiona se queda la empresa y compensa con otros bienes o con dinero. Es la solución más limpia y la que exige una valoración más rigurosa, porque de ella depende el importe de la compensación.

2. Compensación aplazada

   Cuando no hay patrimonio suficiente para compensar de una vez. Requiere garantías y un calendario, y conviene prever qué ocurre si la empresa se vende antes de terminar los pagos.

3. Condominio sobre las participaciones

   Ambos quedan como socios. Es la peor solución en la práctica: traslada el conflicto matrimonial al terreno societario y suele acabar en un segundo procedimiento.

4. Venta a un tercero y reparto del precio

   Resuelve la valoración de raíz, porque el mercado fija el precio, pero exige acuerdo y no siempre es el mejor momento para vender.