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Derecho de suscripción preferente y su exclusión
Es la defensa natural del socio frente a la dilución: si la sociedad emite nuevas participaciones, él tiene derecho a suscribir las que le corresponden en proporción a las que ya tiene. Excluir ese derecho es posible, pero la ley lo somete a condiciones precisamente porque abre la puerta a diluir a quien no interesa.
En qué consiste
En un aumento de capital con emisión de nuevas participaciones o acciones, cada socio tiene derecho a asumir un número proporcional al valor nominal de las que ya posea. El plazo para ejercitarlo lo fija el acuerdo o la ley, y no ejercitarlo produce el efecto natural: la dilución.
El derecho no opera en todos los aumentos: no hay derecho de suscripción preferente en los aumentos por compensación de créditos ni en los realizados mediante aportaciones no dinerarias, por su propia naturaleza, ni en los aumentos con cargo a reservas, en los que la proporción de cada socio se mantiene automáticamente.
La exclusión del derecho
La ley permite excluir total o parcialmente el derecho de suscripción preferente cuando el interés de la sociedad así lo exija, y somete esa exclusión a requisitos que operan como garantía de los socios que quedan diluidos:
- Que lo exija el interés socialNo basta con la conveniencia de la mayoría: debe existir una razón objetiva de interés de la sociedad, como la entrada de un socio industrial o financiero necesario para el proyecto.
- Informe del órgano de administraciónJustificando detalladamente la propuesta y el valor de las participaciones, con la contraprestación a satisfacer por las nuevas.
- Informe de auditor en sociedades anónimasSobre el valor razonable de las acciones y sobre la razonabilidad de los datos del informe de los administradores, en los términos legalmente previstos.
- Que el valor de emisión se corresponda con el valor razonableEste es el requisito material decisivo: el nuevo socio debe pagar lo que las participaciones valen.
- Acuerdo de junta con los requisitos exigidosCon la propuesta y los informes a disposición de los socios desde la convocatoria.
Los requisitos concretos de la exclusión, los informes exigibles según el tipo social y las reglas sobre el valor razonable están regulados en la Ley de Sociedades de Capital. Conviene verificar la redacción vigente y el régimen aplicable al tipo social concreto antes de plantear la operación.
El valor razonable como garantía
La clave de todo el sistema es que la exclusión del derecho no perjudica al socio diluido si el nuevo entra pagando el valor real. Su porcentaje baja, pero el valor de su participación no, porque la sociedad recibe a cambio lo que vale lo emitido. El perjuicio aparece únicamente cuando se emite por debajo del valor razonable: entonces hay una transferencia de valor de los socios antiguos al nuevo.
De ahí que una valoración solvente sea el documento central de cualquier ampliación con exclusión del derecho de suscripción preferente: es lo que hace la operación defendible y lo que impide que prospere una impugnación.
La impugnación
Un socio que considere que la ampliación lesiona el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros puede impugnar el acuerdo, en los plazos y con los requisitos que la ley establece. Los motivos que con más frecuencia se invocan en esta materia:
| Motivo | Qué hay que acreditar |
|---|---|
| Valor de emisión inferior al razonable | Una valoración técnica de la sociedad a la fecha del acuerdo |
| Ausencia de interés social en la exclusión | Que la operación no responde a una necesidad real de la sociedad |
| Defectos en los informes exigidos | Su inexistencia, su insuficiencia o la falta de puesta a disposición |
| Ampliación innecesaria por su importe | Que la sociedad no necesitaba esos fondos o disponía de alternativas |
| Abuso de la mayoría | Que el acuerdo se adopta con el propósito de diluir a la minoría |
En todos ellos, la prueba central es la misma: cuánto valía la sociedad cuando se acordó la ampliación. Es un trabajo de valoración referido a una fecha pasada, con las particularidades que eso conlleva, y que forma parte de la práctica habitual en conflictos societarios.
Sobre la suscripción preferente
¿Puedo vender mi derecho de suscripción si no quiero acudir?
En las sociedades anónimas los derechos de suscripción preferente son transmisibles en las condiciones previstas legalmente. En las sociedades limitadas la transmisión del derecho de asunción preferente está sujeta a las reglas y restricciones propias del tipo social, lo que en la práctica limita mucho esa posibilidad. En una limitada, el socio que no puede acudir tiene normalmente dos opciones: aceptar la dilución o negociar con los demás socios una solución alternativa.
¿Cuánto tiempo tengo para ejercitarlo?
El que fije el acuerdo de aumento, con los mínimos que la ley establece según el tipo social y la forma de comunicación a los socios. Son plazos breves y perentorios: no ejercitarlo dentro del plazo produce directamente la dilución, sin posibilidad de recuperación posterior. Si existe intención de acudir pero hay dificultades de liquidez, conviene plantearlo cuanto antes y por escrito, y explorar alternativas como el aplazamiento del desembolso si el acuerdo lo permite.
¿Qué informe de valoración exige la ley?
Depende del tipo social. En las sociedades anónimas, la exclusión del derecho requiere informe del auditor sobre el valor razonable de las acciones en los términos que la norma establece. En las limitadas, el régimen es distinto y descansa fundamentalmente en el informe de los administradores. Ahora bien, con independencia de lo estrictamente exigible, disponer de una valoración independiente es lo que hace la operación defendible frente a una impugnación, y su ausencia es lo primero que aprovecha quien la impugna.
¿Y si la sociedad necesita el dinero con urgencia?
La urgencia puede justificar el interés social en la exclusión del derecho, pero no exime de emitir por el valor razonable ni de elaborar los informes. Existen además alternativas que preservan mejor la posición de todos: un préstamo participativo del inversor convertible más adelante, una ampliación con derecho de suscripción y plazo breve, o una aportación de socios a fondos propios. Elegir la vía menos lesiva para la minoría es también un argumento de defensa si después se discute la operación.
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